Av. Banu KÖK DUMAN tarafından gönderildi.
Her erkeğin, askerlik hizmeti yapmaya mecbur olması karşısında işçinin zorunlu askerlik görevini sözleşmeli er olarak yapmak istemesi noktasında kanunda bir boşluk olduğu kabul edilirse bu boşluğu oluşturan yasal değişiklikleri işçi lehine yorumlayarak işçinin iş akdini muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile feshettiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.
Bölge Adliye Mahkemesince yeniden kurulan hükümde işçinin iş akdini mülga iş kanunu kapsamında haklı nedenle feshettiğinin kabul edilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekmektedir.
Davacının 01/01/2015 tarihinden 25/07/2017 tarihine kadar davalı iş yerinde alan satış görevlisi olarak aylık asgari ücret+yemek ücreti ile çalıştığını, askerlik nedeni ile iş akdinin davacı işçi tarafından haklı nedenle sona erdirildiğini, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil günleri ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını kısmi alacak davası ile talep etmiştir. Eldeki dava değerlendirildiğinde; davacı, 01/02/1993 doğumlu olup iş akdinin fesih tarihi olan 25/07/2017 tarihi itibariyle 20 yaşını geçmiş olup askerlik çağındadır ve davacı mülga Askerlik Kanunu yasa gereği zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini hiç yapmamıştır. Davacı işverene verdiği "...çalışmakta olduğum şirketten askerlik görevim ve sözleşmeli er olarak TSK'da başlayacağımdan dolayı istifa ediyorum...." içerikli dilekçe ile iş akdini feshetmiştir. İş akdinin fesih sonrası davacının tertip edildiği birliğe 31/07/2017 tarihinde katıldığı ve halen sözleşmeli Er olarak görev yapmakta olduğu katıldığı Yalvaç Askerlik Şube Başkanlığı'nın yazısından anlaşılmıştır. Davacının zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere iş yerinden ayrılması durumunda davacıya kıdem tazminatının işveren tarafından ödeneceği uyuşmazlık dışıdır. Çözümlenmesi gereken sorun, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak ve sözleşmeli er sözleşmesini imzalamak için işyerinden ayrılan işçinin kıdem tazminatı talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır. Burada davacı, sözleşmeli er olarak tertip edildiği birliğe katıldıktan sonra, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacağı süre kadar sözleşmeli er olarak çalıştığında veya çalışmadığı süre kadar, davacının ilişiği kesilmeden (zorunlu/muvazzaf askerliği sona erdirilmeden), komutanlık tarafından belirlenecek birliklerde, erbaş veya er olarak zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirecektir.
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkeğin, askerlik hizmeti yapmaya mecbur olması karşısında davacının zorunlu/muvazzaf askerlik görevini sözleşmeli er olarak yapmak istemesi noktasında kanunda bir boşluk olduğu kabul edilirse bu boşluğu oluşturan yasal değişiklikleri işçi lehine yorumlayarak davacının iş akdini muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile feshettiğini kabul etmek gerekmektedir. Dairece yeniden kurulan hükümde davacının iş akdini İş Kanunu'nun ilgili maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan mülga İş Kanunu kapsamında haklı nedenle feshettiği kabul edilmiştir. Davacı vekilinin istinaf sebebinin yerinde olduğu, yargılamada eksiklik bulunmamakla birlikte, kanunun olaya uygulanmasında İlk Derece Mahkemesince hata edildiği ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla, İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak, yeniden esas hakkında karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak hüküm kurulmuştur.
Davacının zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak üzere iş yerinden ayrılması durumunda davacıya kıdem tazminatının işveren tarafından ödeneceği uyuşmazlık dışıdır.
Çözümlenmesi gereken sorun, zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmak ve sözleşmeli er sözleşmesini imzalamak için işyerinden ayrılan işçinin kıdem tazminatı talebinin kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi davacının zorunlu/muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılmadığını, sözleşmeli uzman erbaşlığın TSK'nın erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak amacıyla oluşturulmuş bir meslek olduğunu, davacının sözleşmeli erbaş olarak çalışma amacıyla işten ayrılmasının zorunlu/muvazzaf askerlik nedeniyle iş akdinin feshi kapsamında sayılamayacağı gerekçesiyle davacı tarafından yapılan feshi haklı bir fesih kabul etmemiştir.
Askerlik hizmeti, T.C. Anayasasının 72’nci maddesi gereğince her Türkün hakkı ve ödevidir. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkek, askerlik hizmeti yapmaya mecburdur.
Fesih tarihi itibari ile zorunlu/muvazzaf askerlik hizmeti, mülga 1111 Askerlik kanununa göre yapılmalıdır. Zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini daha önce hiç yapmamış olanlar için 22/03/2011 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'na 2014 yılında 6582 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini hiç yapmayanların zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetlerini sözleşmeli er olarak tamamlayabilecekleri tanınmış olup, bu yeni bir hukuki durum ve zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetinin bir türüdür. Daha önce zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetini yapmamış olanlar sözleşmeli er olarak zorunlu/muvazzaf askerlik hizmetlerini yapabileceklerdir.